Umowa o budowę statku – „liquidated damages” a „penalty”

W kontraktach na budowę statków szczególne znaczenie mają postanowienia dotyczące odpowiedzialności za opóźnienia lub defekty techniczne jednostki. W realiach anglosaskich istotna jest różnica pomiędzy dopuszczalnymi „liquidated damages” a niedozwolonymi „penalty clauses”. Prawidłowe zredagowanie tych zapisów może zdecydować o skuteczności dochodzenia roszczeń – lub ich całkowitym fiasku.

Niewykonanie umowy o budowę statku – problem dowodowy

U podstaw umowy o budowę statku („shipbuilding contract”) leży zobowiązanie stoczni do wybudowania statku w uzgodnionym terminie oraz o parametrach technicznych (nośność, szybkość, zużycie paliwa itp.) uzgodnionych pomiędzy stronami i ustanowionych w warunkach umowy. 

Niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez stocznię tego obowiązku, stanowi potencjalne źródło poważnych szkód po stronie armatora, zamawiającego statek („Buyer”). 

Problem w tym, iż w takim przypadku armator staje przed zasadniczymi problemami dowodowymi konkretnego wykazania charakteru i wysokości poniesionej szkody. W przypadku wybudowania statku z defektem kontraktowym polegającym, na przykład, na nieosiąganiu przez statek przewidzianych umową parametrów prędkości czy nadmiernego zużycia paliwa, wykazanie potencjalnego poziomu szkody, którą poniesie armator z tytułu jest w praktyce prawie niemożliwe lub co najmniej wysoce utrudnione. Wynika to przede wszystkim z faktu konieczności uwzględnienia w kalkulacji potencjalnej szkody wielu czynników, które mają nastąpić w przyszłości (jak, m.in. okres pełnej eksploatacji statku, trasy i relacji handlowej/frachtowej, w których będzie eksploatowana fluktuacją rynku itp.).

Przykład precedensowy a ryzyko odpowiedzialności stoczni

Doskonałym przykładem obrazującym rozważaną tu trudność była sprawa „Australian Steamship Proprietary Ltd. v John Lewis & Sons Ltd.” [1933] 47 L I. L.R. 132, gdzie statek zbudowany przez stocznie miał istotne sub-kontraktowe parametry techniczne (mniejszą nośność i większe zanurzenie). Arbitrzy wydający wyrok w sprawie, potwierdzili, iż armator jest uprawniony do odszkodowania, w szczególności do „(…) the costs of reducing such excess draught to the said guaranteed draught for the estimated effective live of the vessel with suitable discount for such contingencies as loss of the vessel or her sale, or lack of employment”. [tłum.” koszt takiego zwiększonego, nadmiernego zanurzenia (w porównaniu do sytuacji, w której statek posiadałby zanurzenie przewidziane umową) przy uwzględnieniu okresu eksploatacyjnego statku oraz takich nieprzewidzianych okoliczności jak utrata statku lub jego sprzedaż lub brak możliwości zatrudnienia statku”]. Zaiste ,,karkołomna” procesowo i materialno-prawnie konstrukcja, która, de facto, umożliwiałaby stoczni przedłożyć „futurologiczne” argumenty dotyczące losów statku w przyszłości, które (przy dobrej argumentacji) pozwalałaby na pełne (lub znaczące) zredukowanie poziomu odpowiedzialności odszkodowawczej stoczni (co w istocie miało miejsce w tej sprawie). 

Czytaj więcej: Umowa o budowę statku – „on demand guarantee” (prawo angielskie)

Oczywiście, również po stronie stoczni (niezależnie od omówionych powyżej trudności dowodowych) istnieje potencjalnie niezwykle duże ryzyko przyjęcia odpowiedzialności – na zasadach ogólnych. Zwłoka w dostawie statku czy pogorszone, niezgodne z warunkami kontraktowymi parametry techniczne nowo wybudowanego statku (szczególnie statków specjalistycznych, typu LNG carrier, wycieczkowce, statki instalacyjne dla morskich farm wiatrowych itp.), mogą nieść za sobą poziom odszkodowań (szkody rzeczywistej i utraconych korzyści), które w ostatecznym rozrachunku mogą zagrozić bytowi ekonomicznemu i prawnemu stoczni. 

Z tych przede wszystkim powodów, standardowo, w umowach o budowę statku, zastępuje się ustalenie odpowiedzialności, z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu budowlanego przez stocznie (w zakresie terminu i parametrów technicznych statku), opartych na zasadzie ogólnych przez sztywne ustalenie kwotowe tego odszkodowania, przybierające postać tzw. „liquidated damages”. 

Dla potrzeb niniejszego opracowania, przyjmuje się jako polski odpowiednik translacyjny pojęcia „liquidated damages” określenie „kara umowna”. Podkreślmy jednak wyraźnie, polska instytucja odszkodowawcza (z art. 483 k.c.) ma szereg istotnych różnic systemowych różniących ją od angielskiego „liquidated damages”. 

„Liquidated damages” w świetle prawa angielskiego – granice dopuszczalności

Przejdźmy zatem do omówienia instytucji „liquidated damages” w świetle prawa angielskiego. Utrwalone zasady jurydyczne tego prawa, potwierdzają przede wszystkim, iż efektywność materialno-prawna postanowień umownych wprowadzających kary umowne, wymaga, aby były one, z komercyjno-finansowego punktu widzenia, usprawiedliwione i adekwatnie odzwierciedlające poziom szkody, który może wynikać z naruszenia umowy, do której odnosi się dana kara. Z powyższych powodów tradycyjna linia orzecznictwa angielskiego, przewidywała wyraźnie, iż poziom kwotowy kar umownych winien reprezentować, racjonalną i rzeczywistą estymację przewidywanych ewentualnych szkód wynikających z naruszenia umowy (która miała być objęta daną sankcją „liquidated damage”). 

W sprawie „Clydebank Engineering & Shipbuilding Co. Ltd v Don Jose Ramos Yzquierdo Y Castaneda” [1905] A.C.G., sąd oceniając ustalone w umowie kary umowne jako „extravagant or unconscionable” (rażąco wygórowana i nieproporcjonalna) uznał je za prawnie bezskuteczne. Z drugiej strony, fakt, iż określone szkody wynikłe z danego naruszenia umowy jest bardzo ciężko skwantyfikować kwotowo (w braku stosownych kryteriów ekonomicznych), nie stanowi samo w sobie, podstawy do unieważnienia danej klauzuli z „liquidated damages”.

W przytoczonym już wyżej precedensie „Clydebank Engineering” [1905] cztery kutry torpedowe zostały zamówione przez rząd hiszpański celem ich wykorzystania do działań militarnych w wojnie hiszpańsko-amerykańskiej z 1898 r. Na skutek zwłoki stoczni w budowie i dostawie statków, rząd hiszpański utracił możliwość ich wykorzystania do zamierzonych celów. Izba Lordów uznała, iż ten szczególny fakt, utraty zamierzonej wartości militarnej (nie związanej z cywilnym, czysto komercyjnym wykorzystaniem jednostek), uniemożliwiające w praktyce racjonalne oszacowanie przewidywanych strat z tego tytułu, nie czyni przyjętych w umowie klauzul (z ustalonym w nich wysokościami kar umownych z tytułu zwłoki w dostawie statku) nieważnymi prawnie. 

Kara umowna czy sankcja? Kluczowe rozróżnienie w prawie angielskim

Reasumując, kara umowna winna być ustalona, w oparciu o racjonalną wycenę ewentualnej szkody, która może wyniknąć z danego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ale sam fakt, iż w danych okolicznościach (faktycznych i prawnych), nie jest możliwym racjonalne oszacowanie możliwej do poniesienia szkody, jeszcze nie stanowi przeszkody, aby ustalona dla danego stosunku prawnego kara umowna, nie znalazła ochrony prawnej. 

Czytaj również: Umowa o budowę statku – „permissible delay”

Aby zrozumieć rozważania sądów angielskich odnośnie „liquidated damages” należy pamiętać o istotnej dystynkcji jaka istnieje w systemie prawa angielskiego. System ten mianowicie nie uznaje, co do zasady, tzw. sankcyjnych kar pieniężnych /finansowych kar penalizacyjnych („penalty”). Dotyczy to ustalonych w drodze umownej, określonych kar pieniężnych, które mają na celu „ukarać” stronę z tytułu niewykonania i nienależytego wykonania umowy. Wysokość takiej kary (zazwyczaj bardzo wysoka i zupełnie nieadekwatna do charakteru niewykonanego zobowiązania umownego), nie oparta jest na żadnej estymacji ewentualnie antycypowanej szkody. 

W praktyce rozróżnienie pomiędzy „liquidated damages” a „penalty” nastręcza pewne trudności, stąd w wielu umowach o budowę statku, w postanowieniach dotyczących kar umownych, znajduje się wyraźne zastrzeżenie, że przewidziane w danym kontrakcie „liquidated damages” nie mogą być traktowane jako „penalty”. I tak, na przykład Art. III SAJ Form przewiduje – „The contract price shall be subject to adjustment (…) – (it being understood by both parties that any reduction of the Contract Price is by way of liquidated damages and not by way of penalty”). 

Kryteria odróżniające „liquidated damages” od niedozwolonej „penalty”

W przypadku braku takiego wyraźnego pisemnego zastrzeżenia, należy sięgnąć do orzeczenia „Cavendish Square Holding BV v Makdessi”, oraz do sprawy „ParkingEye Ltd. v Beavis” [2015] UKSC 67, które ustanowiły trzy zasadnicze kryteria, które pozwolą ustalić, czy przyjęta w danej umowie ustalona kwotowo kara pieniężna, za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, ma charakter „kary umownej” („liquidated damages”) czy „kary pieniężnej” („penalty”). 

Jeżeli zatem, przewidziana w umowie kara, ma na celu wsparcie i zrekompensowanie (stronie dotkniętej niewykonaniem umowy) realizacji podstawowego celu umowy, to taka wspierająca funkcja (nazywania „secondary obligation”) wskazuje, iż mamy do czynienia z „liquidated damages”. W przypadku „penalty”, celem, samym sobie, jest dotkliwe ukaranie finansowe strony, która naruszyła umowę, bez względu na to jaki to będzie miało wpływ na dalszą realizację zobowiązań umownych przez strony. 

Po drugie, kara będzie „liquidated damages” jeżeli będzie związana z naruszeniem zasadniczych i kluczowych (dla strony, która dotknięta jest naruszeniem) postanowień umownych. Bez wątpienia do takich, należeć będzie, na przykład, naruszenie zobowiązań kontraktowych, z tytułu, zwłoki, w terminie budowy i dostawy statku, jego parametrów technicznych (nośności, szybkości itp.). Skwantyfikowana kara finansowa z tytułu naruszenia tego typu zobowiązań, z pewnością uznana zostanie za „karę umowną”. Ale już określona karą pieniężną za naruszenie postanowień umownych dotyczących, na przykład, obowiązku zachowania poufności, może być potraktowana jako „penalty”.

Czytaj też: Zmiana przepisów klasyfikacyjnych w budowie statków

Wreszcie trzecie kryterium, wskazuje, iż, jeżeli ustalona kara pieniężna jest „proportionate and not excessive”, wówczas ma charakterystyczne znamiona „liquidated damages”. Podczas gdy „abstrakcyjna”, zupełnie nie proporcjonalna do potencjalnego zawinienia i wynikłej z tego szkody – kara finansowa, będzie z wysokim prawdopodobieństwem uznana za „penalty”. 

Nieważność „penalty” w common law – granica legalności kar umownych

Ostatecznie ustalenie, jaki charakter ma dana, wpisana do kontraktu budowlanego, kara finansowa, ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia prawa angielskiego.

Przypomnijmy zatem, iż w odróżnieniu do prawa amerykańskiego, „finansowa kara pieniężna” („penalty”) jest, w systemie brytyjskiego „common law”, uznana za nieważną i nieskuteczną prawnie jeżeli jej wyłącznym celem jest penalizacja określonego zawinionego działania strony kontraktowej, bez powiązania tego z celem rekompensaty poniesionej przez drugą stronę szkody. 

I tak już w orzeczeniu „Jobson v Johnson” [1989] 1 WLR 1026 (CA) – Sąd Apelacyjny wskazał, iż sąd w ramach „equity” (zasad słuszności) może złagodzić skutki zastosowania klauzuli penalnej, nawet jeśli strony wyraziły na nią zgodę.

W 1962 roku Izba Lordów w sprawie „Bridge v Campbell Discount Co Ltd” [1962] AC 600 stwierdziła, iż kwota należna (ustanowiona umownie kara pieniężna) w przypadku naruszenia, która jest wygórowana w stosunku do rzeczywistej szkody, stanowi karę per se i jest nieważna.

Wreszcie najnowsze i wiodące orzeczenie Sądu Najwyższego (UK Supreme Court) w sprawie „Cavendish Square Holding BV v Makdessi”; „ParkingEye Ltd v Beavis” [2015] UKSC 67, podkreśliło, iż kluczowym (w ocenie czy mamy do czynienia z „liquidated damages” czy z „penality”) nie jest wyłącznie, czy kwota odpowiada szacowanej szkodzie, lecz czy chroni uzasadniony interes gospodarczy strony i czy jest proporcjonalna. Klauzula zostanie uznana za nieważną, jeśli jest rażąco nieproporcjonalna.

Pragmatycznie wpisane w specyfikę zobowiązania kontraktowego typu „shipbuilding contract” kary umowne (”liquidated damages”) spełnia swoją zasadniczą rolę tylko wówczas, gdy strony umowy będą pamiętały o tym, iż prawo angielskie, konsekwentnie dokonuje destynacji pomiędzy karami umownymi (”liquidated damages”), a często bardzo podobnymi do nich, prima facie, tzw. karami penalizacyjnymi („penalty”).

Te pierwsze, ważne i skuteczne prawnie są dopuszczalne kontraktowo, gdy stanowią racjonalną estymację szkody lub chronią uzasadniony interes gospodarczy zamawiającego i są proporcjonalne.

Te drugie („penalty”) mające czysto represyjny, nadmiernie wygórowany kwotowo lub niepowiązany z interesem gospodarczym drugiej strony charakter umownego obciążenia finansowego, mogą zostać zakwalifikowane jako klauzule „abuzywne”, nieważne z mocy prawa i nieskuteczne kontraktowo.

Znaczenie precyzyjnych klauzul umownych – EOT, buy-down i ryzyko „penalty”

Powstanie takiej sytuacji, skutkuje „w kaskadzie” negatywnych konsekwencji, które po stronie armatora, sprowadzają się do tego, iż  w miejsce pewnego, przewidywalnego wręcz automatycznego roszczenia odszkodowawczego, opartego na karze umownej, armator zostaje zmuszony do kosztownego procesowo i niepewnego prawnie i faktycznie, dochodzenia roszczenia odszkodowawczego na ogólnych zasadach. I odwrotnie, choć stocznia unika skutków nieprawidłowo ustalonych kar umownych, to wciąż musi się liczyć z faktem, iż armator pozbawiony tego instrumentu kontraktowego, wystąpi ze stosownym roszczeniem odszkodowawczym, w którym (przy wszystkich trudnościach dowodowych i materialno-prawnych) w ostatecznym rozrachunku, może uzyskać odszkodowanie daleko przewyższające kwotę ustalonych w kontrakcie „liquidated damages”, odpowiada na zasadach ogólnych, a w wyjątkowych przypadkach może ponosić jeszcze większe odszkodowanie niż przewidziane w kontrakcie.

Czytaj również: Umowa o budowę statku – opóźnienia i klauzula „siły wyższej”

Mając na względzie powyższe, wysoce rekomendowanym, już na poziomie negocjacyjnym, jest prawidłowe zredagowanie klauzul, przewidujących kary umowne, ze szczególnym uwzględnieniem, aby postanowienia te:

• odnosiły się do kluczowych zobowiązań kontraktowych (termin dostawy, parametry techniczne),
• były proporcjonalne (ekonomicznie) i powiązane z interesem gospodarczym kupującego,
• zawierały zastrzeżenia wykluczające ich kwalifikację jako „penalty,”
• przewidywać wyraźne ograniczenie kwotowe cap (limit) oraz mechanizmy korekcyjne (np. EOT, buy-down).

Przypomnijmy tylko, iż wspomniane powyżej tzw. „EOT” – Extension of Time (przedłużenie terminu), to klasyczne mechanizmy umowne w kontraktach budowlanych/stoczniowych. Jeśli opóźnienie wynika z przyczyn niezależnych od stoczni (np. force majeure, opóźnienia dostawców wyznaczonych przez kupującego, zmiany w specyfikacji, strajki), termin dostawy ulega automatycznemu wydłużeniu. W rezultacie tego typu postanowień (określanych jako „permissible delay clauses”) nie zostaje uruchomiany mechanizm naliczania kar umownych. W ujęciu prawa angielskiego, „EOT”, jest zastosowaniem tzw. „zasady proporcjonalności”, według której bez „EOT” „liquidated damages” mogłoby zostać uznane jako naliczane w sposób nadmierny, a tym samym mogłyby zostać uznane za „penalty”.

Z kolei ustalenia kontraktowe typu „Buy-down” („price adjustment”), odnoszą się do kar umownych stosowanych przy parametrach technicznych statku (np. prędkość, zużycie paliwa, nośność). Jeśli statek nie spełnia w pełni gwarantowanych kontraktowo parametrów, strony przewidują mechanizm obniżki ceny kontraktowej o określoną kwotę (np. 10.000 USD za każdy brakujący 0,1 węzła prędkości). W tym przypadku zamiast „kary” („penalty”) za naruszenie, mamy ekonomiczną korektę ceny – proporcjonalną do ubytku wartości statku. Takie rozwiązanie łatwiej obronić jako „liquidated damages” lub wręcz jako zwykłe „price adjustment”, a nie „penalty”.

Autor: Marek Czernis